河南安居建设有限公司。

引 言

随着我国经济建设的高速发展，建筑市场转包、违法分包乱象丛生，衍生出建筑业实际施工人。实际施工人在组织施工的过程中又吸纳大批农民工进入建筑行业。目前，由于建筑领域存在发包方拖欠工程款，以及劳务用工行为不规范等问题，转包、违法分包情形下的实际施工人雇佣的建筑业农民工被拖欠工资和克扣工资的现象屡见不鲜，严重侵害了农民工的合法权益，形成了一个棘手的社会问题，影响了社会的和谐与稳定。

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一、实际施工人与农民工的概念及界定

1. 实际施工人的概念

2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）首次提出了实际施工人。最高人民法院在2016年8月24日《关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》称，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。”2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）也对实际施工人进行了重申。但是，实际施工人的概念及内涵在理论及实务上还存在争议，并没有形成统一的判断尺度。故，对“实际施工人”进行清晰界定是一个法律上亟待解决的问题。 

2. 农民工

农民工是我国改革开放和工业化、城镇化进程中的一种新型劳动力。学术界也没有准确的定义。一般可以称为外来工，民工，外来务工人员。360百科中的农民工是指户籍仍在农村，进入城市务工和在当地或异地从事非农产业劳动6个月及以上的劳动者，分为本地农民工和外地农民工两类。本地农民工是指在户籍所在乡镇地域内从业的农民工；外出农民工是指在户籍所在乡镇地域外从业的农民工。

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二、实际施工人与农民工之间法律层面上的关系

建筑业转包、违法分包情形下的实际施工人与农民工之间的法律关系比较复杂，导致农民工讨薪维权更是难上加难。

1. 实际施工人与农民工身份发生重合

转包、违法分包情形下的实际施工人既可能是企业，也可能是自然人。但农民工身份有可能与“实际施工人”这个概念发生重合或者转化。在这种情况下，农民工作为实际施工人有权向转包人、违法分包人追索工程款或者向发包人在欠付工程价款的范围内主张权利。此时，农民工不再是单纯领工资、提供劳务的通俗意义上的“农民工”。实践中当实际施工人与农民工的身份重合时，实际施工人以农民工班组的形式表现，履行了发包人与承包人（转包人、违法分包人）合同中约定的全部或部分工程内容。具体而言，实际施工人中组织了整个施工过程，实际投入了资金、材料、劳力（农民工）及为完成此工程配备了一定数量的机械施工设备，并与转包人、违法分包人进行过相关的工程结算。这样，从法律层面上具有农民工班组或者农民工施工队伍外壳的实际施工人,可以突破合同相对性原则，在发包人欠付工程价款范围内主张追索工程价款，从而使得实际施工人雇佣的农民工工资支付得以保障。

 

 

 

2. 实际施工人是企业

不管是有资质的被转包的企业，还是没有资质的借用他人资质被违法分包的企业,均应当与农民工签订劳动合同。但是在层层分包、转包情况下，如何认定企业作为实际施工人与聘用的农民工之间是劳动关系还是劳务关系？一般来说，应就签订合同的主体资格、合同中约定的报酬、企业自身的人事管理等多方因素综合认定。只要农民工与企业（用人单位）签订了书面的劳动合同，且合同中是明确约定工作内容、劳动报酬和支付方式以及发生纠纷事宜的具体解决办法等，法院应当支持二者之间具有劳动关系。

3. 实际施工人是包工头（自然人）

包工头带领的农民工所组建的临时施工队或者施工班组，没有用工资格，直接以自己的名义或者借用别人资质与承包人签订合同来承揽劳务分包工程。包工头拖欠农民工工钱的行为，不管是否签订书面的劳务合同或者形成事实上的劳务合同，都属两个自然人之间的经济纠纷。农民工工资发生拖欠和克扣时，农民工只能向包工头主张劳务报酬权利。借用别人资质施工的包工头与转包人、违法分包人虽然签订有劳务分包合同，根据《解释》的第二十六条、《解释二》的第二十四条、第二十五条规定，包工头作为实际施工人可以突破合同的相对性向发包人在欠付工程价款范围内主张权利，但是发包人与农民工之间不存在任何法律关系，农民工不能向发包人主张任何权利。

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三、农民工劳动报酬支付的相关法律、法规及规范性文件

（一）法律

1.《中华人民共和国劳动合同法》第二条  在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

第十六条规定 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

第三十条的规定 劳动者对用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

第九十三条规定 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十四条规定 个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

2.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第九条 用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。

（二）司法解释

1.《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条 劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

4.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。

（三）部门规章及规范性文件

1.建设部劳社部发[2004]22号发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》专门进行了规定第十条规定 业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或者工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资。

第十二条规定  工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体的资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。

2.2016年国务办公厅《关于全部治理拖欠农民工工资问题的意见》第九条 招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或者施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法分包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。

3.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条  建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。

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四、司法实践中农民工工资支付的裁判规则

转包、违法分包情形下的，实际施工人主张的工程价款构成中大部分为农民工工资，实际施工人如果拿不到工程款，将直接影响到农民工工资的发放。一旦发生建筑业农民工工资拖欠和克扣，在处理欠薪问题的处理上，法院是否支持发包人、违法分包、转包人在欠付工程价款范围内支付农民工的工资?

1.支持观点：违法分包人、转包人在欠付工程劳务费价款范围内对外承担连带给付清偿责任。

【案例一】 ：王俊海与青海海宏房地产有限责任公司、浙江海天建设集团有限公司、浙江海天建设集团有限公司青海分公司、李明明劳务合同纠纷一审民事判决书

青海省西宁市城西区人民法院民事判决书

案号：（2016）青0104民初978号

案情简介：2012年8月15日，被告浙江海天建设集团有限公司（以下简称“海天公司”）与被告青海海宏房地产有限责任公司（以下简称“海宏公司”）签订一份《建设工程施工合同》，由被告海天公司承建海湖新区九号公馆八栋商住楼项目工程。2013年4月2日，由被告海天公司设立的无独立法人资格的分支机构被告浙江海天建设集团有限公司青海分公司（ 以下简称“海天青海分公司”）与被告李明明签订一份《建设工程劳务承包合同》，将该工程中1号、9号楼劳务分包给了被告李明明。李明明于2013年6月至2015年10月雇佣原告在该项目中进行劳务输出，工程完工后，被告李明明未付清全部劳务工资。2016年1月30日，被告李明明给原告出具工资结算单一份，内容为：“王俊海在九号公馆1#9#楼室内抹灰工程中应付人工费55000元，下欠35000元。”随后原告以被告海宏公司、海天公司、海天青海分公司及被告李明明未付清原告劳务工资为由，向本院起诉。

裁判要旨：本院认为本案事实清楚，法律关系明确。被告海宏公司作为建设单位将工程合法发包给被告海天公司，而海天公司将该工程的部分劳务施工项目，通过由其设立的无独立法人资格的分支机构海天青海分公司违法分包于无劳务施工资质的个人即被告李明明施工。被告李明明组织原告前往该工地，实际进行了劳务，原告与被告李明明之间形成劳务雇佣关系。现该劳务工程已完工，原告提供证据证实了欠付劳务工资的数额，被告李明明作为雇主亦表示认可，被告李明明理应支付原告的劳务工资，故对原告要求被告李明明给付劳务工资35000元的诉求，本院予以支持。

被告海天公司系该工程承包人，其通过由其设立的分支机构海天青海分公司将该工程中部分劳务分包于被告李明明，被告海天青海分公司在欠付被告李明明工程劳务费范围内承担连带给付清偿责任，因分公司对外不具有独立的法人资格，故其民事责任由海天公司承担。

对于被告浙江海天公司、被告浙江海天公司青海分公司之间的法律关系，因分公司对外不具有独立的法人资格，故对外应当由浙江海天公司承担连带给付清偿责任。

被告海宏公司在本案中无法律责任，故原告对其诉求予以驳回。

2.反对观点：农民工不能突破合同相对性向发包人、违法分包人、转包人主张权利，只能向劳务合同相对方实际施工人主张权利。

【案例一】郭庆明与徐州久美环保科技有限公司、李衍凯劳动争议一审民事判决书

案号：(2017)苏0312民初976号、（2017）苏03民终7981号

案情简介：李衍凯承建徐州久美环保科技有限公司（ 以下简称“久美公司”）钢结构基础工程。2016年1月28日，久美公司与李衍凯签订分包合同，将该工程转包给李衍凯，承包方式为包工包料。郭庆明经由朋友介绍跟随被告李衍凯到该工程提供劳务，其听从李衍凯指挥，与久美公司未签订劳动合同，也未从久美公司领取过工资，对久美公司的情况均不知晓，没过多久郭庆明被李衍凯辞退。后因李衍凯未支付劳动报酬，郭庆明于2017年1月将久美公司和李衍凯诉至法院，请求法院判令二被告支付原告工资24000元及从2016年9月19日至实际付款之日止的双倍银行贷款利息。

裁判要旨：建设工程合同中，劳动者受包工头雇佣，在工地上从事技术指导工作，系为完成某项工作任务的临时聘用人员，类似工程项目管理人的身份，并不具备实际施工人身份，发生纠纷只能向包工头主张权利，不能突破合同相对性的限制，向发包公司主张权利。 

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五、意见和建议

综上，法律为了保护农民工的合法权益而赋予实际施工人向发包人、转包人、违法分包人主张权利的诉权，虽然对保护农民工合法权益切实起到积极作用，但并不是将相应特权赋予农民工讨薪时有权直接向法院起诉，并主张判令发包人、转包人、违法分包人在欠付工程价款的范围内支付农民工工资的诉权。

笔者认为在转包、违法分包情形下，农民工只能根据劳动（劳务）关系向实际施工人主张报酬。无论农民工是给企业还是包工头打工，实际施工人与农民工从法律层面上应当是劳动关系或者劳务关系。若农民工与实际施工人企业之间签订的是劳动合同，农民工是建筑企业的员工，建筑企业应依法承担用人主体责任。发生纠纷时，农民工可以根据与企业签订的劳动合同、工资支付凭证、劳动者缴纳各项社会保险费的记录、打卡记录、银行流水等能够证明身份的证件向合同相对方企业主张权利。若农民工受雇于包工头，与其签订有劳务合同或者形成事实上的劳务关系，实际施工人包工头与承包人（转包人或违法分包人）之间，包工头与农民工之间是两层法律关系，农民工是不能突破合同相对性而直接请求法院判令发包人在欠付工程价款范围内支付，只能依据劳务关系向实际施工人（包工头）主张权利。

为了更好地保障和维护农民工合法权益，针对在转包、违法分包情形下的农民工欠薪造成的诸多社会问题、法律问题，建议：一方面，相关部门要加大监督检查力度，确保农民工在入职前签订书面劳动合同；另一方面，加快落实“农民工向产业化工人转型”的步伐，并将其逐步纳入法治化的轨道。